Dava dilekçesinde arabuluculuk vekalet ücreti talep edilmese bile arabuluculuk vekalet ücretine hükmolunmalıdır.

İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

28.HUKUK DAİRESİ

Esas Numarası: 2019/422

Karar Numarası: 2019/3214

Karar Tarihi: 26.12.2019

Mahalli mahkemesinden verilen karara karşı taraf vekilleri istinaf kanun yoluna başvurmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla dosya incelendi.

Tarafların iddia ve savunmalarının özeti:

İddianın özeti: davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 03/06/2013-05/01/2018 tarihleri arasında çalıştığını, gerçek dışı iddia edilen performans düşüklüğü müvekkilinin yazılı savunması alınmadan iş akdinin feshine gerekçe gösterildiğini, müvekkilinin çalışmasında performansının düşük olmadığını, çalışmasını sürdürmekte iken haksız ve mesnetsiz olarak iş akdinin feshedildiğini belirterek davanın kabulünü talep etmiştir.

Savunmanın özeti: davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının iş sözleşmesi geçerli nedenle hukuka ve usul kurallarına uygun olarak feshedildiğini, müvekkil bankanın performans ölçümü objektif kriterlere göre yapılmakta olduğunu, müvekkilinin tüm çabalarına rağmen davacının performansında herhangi bir gelişme gözlemlenmediğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesi kararının özeti:

1 – davanın kabulü ile;

A–) davalı işveren tarafından yapılan feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine;

B–) davacının yasal süre içerisinde işe başvurmasına rağmen işverenin süresi içerisinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin 4 aylık ücreti olarak belirlenmesine; süresi içerisinde başvuruya rağmen işe başlatılmadığı takdirde işe başlatmama tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte brüt 9.704,00 tl ‘nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

C–) davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine; süresi içerisinde başvuruya rağmen işe başlatılmadığı takdirde işe başlatmama tarihinden itibaren işleyecek bankalarca mevduata uygulanacak en yüksek faizi ile birlikte brüt 10.193,80 tl ‘nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiştir.

İleri sürülen istinaf sebepleri:

İstinaf yoluna başvuran davalı vekili tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri:

Yapılan fesih işlemi usul ve yasaya uygundur, bankada performans değerlendirmeleri objektif kriterlere dayanmaktadır, davacının performansı yetersizdir, seyreden performans düşüklüğü nedeniyle bir çok kez uyarılmış ve performansını ve motivasyonunu arttırmaya yönelik birçok fırsat tanınmıştır, bankanın tüm çabalarına rağmen performanstaki düşüş istihdam sağlayacak kadar olmamıştır, işe başlatmama tazminatı da hatalı belirlenmiştir.

Katılma yoluyla istinaf yoluna başvuran davacı vekili tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri:

Dava dilekçesinde arabuluculuk vekalet ücretini talep etmesek bile arabulucuk vekalet ücretine hükmolunmalıdır.

Deliller:

1-tanık beyanları

2-sgk kayıtları

3-davacının iş yeri kişisel dosyası sureti

4-banka kayıtları

5-bilirkişi raporu

Delillerin değerlendirilmesi ve hukuki sebepler:

İlk derece mahkemesince “davanın kabulüne, davalı işverenin iş akdinin feshinin geçersizliğine, davacının işe iadesine” şeklinde karar verilmiş olup davalı vekili tarafından süresinde istinaf yoluna başvurmuştur.

6100 sayılı hukuk muhakemeleri kanununun 355.maddesi uyarınca istinaf incelemesi, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak bölge adliye mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu resen gözetir.

Anılan yasal düzenlemeye göre ileri sürülen istinaf sebepleri aşağıda sırasıyla incelenmiştir:

İncelemeler:

A-Başvuru dilekçesindeki itirazlar gözetilerek belirlenen uyuşmazlık konusu hususlar, işe iade davasının koşullarından sonra teker teker aşağıda irdelenmiştir:

İstinaf yoluna başvuran taraf vekilleri yönünden anlaşmazlık konusu hususların bir arada incelenmesi:

Mahkemece…”dava, feshin geçersizliğine ve işe iade kararı verilmesi istemine ilişkindir.

4857 sayılı iş kanunu’nun 18’nci maddesinin 1. Fıkrasına göre, işveren, iş sözleşmesini işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenlerle geçerli olarak feshedebilir. İş kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup bunlar; ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma; gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması; işe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği; sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma hallerdir. Kanunun gerekçelerinde ifade olunan yetersizlikten kaynaklanan sebepler dışında, işçiyle yapılan iş sözleşmesi, işyeri personel yönetmeliği, kurumsal çalışma ilkeleri veya işyerine özgü performans değerlendirme kriterlerinde yer alan işçinin verimliği ile ilgili beklentilerin karşılanamaması halinde de geçerli sebeple fesih uygulanabilir.

Performans, en basit tanımıyla verimliliğin ölçülmesidir. İşçinin iş sürecinde harcadığı ve işin üretimine kattığı emeğin kalitesi ve düzeyi, işçinin performansını oluşturur. Birim zamanda işçinin harcadığı emeğin sonucu olan üretimin düzeyi ise işçinin verimliliğini gösterir. Başka bir anlatımla performans, iş sürecinde yer alan emeğin bir boyutu, verimlilik ise birim zamanda harcanan emeğin sonucudur. Buna göre performansı yüksek olan işçinin verimlilik düzeyinin de yüksek olması beklenir.

İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. Performans ve verimlilik standartları, verilen hedefler gerçekçi ve makul olmalıdır. Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir. Ayrıca performans ve verimliliğin yükseltilmesine dönük hedeflere ulaşılamaması tek başına geçerli neden olmamalıdır. İşçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise ancak işçi bu hedefler için gereken gayreti göstermiyorsa geçerli neden söz konusu olabilir.

Diğer taraftan, performans değerlendirilmesinde objektif olabilmek ve geçerli nedeni kabul edebilmek için, performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmalı, işçiye tebliğ edilmeli, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinlikler, işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterler esas alınmalıdır. Bir başka anlatımla, çalışanın niteliği, davranışları ve sonuçta ulaştığı hedef önemli olmaktadır. Bu kriterler çalışanın görev tanımına, verimine, işverenin kurumsal ilkelerine, uyulması gereken işyeri kurallarına uygun olarak objektif ve somut olarak ortaya konmalı ve buna yönelik performans değerlendirme formları hazırlanmalıdır. İşyerine özgü çalışanların performansının değerlendirileceği, performans değerlendirme sistemi geliştirilmeli ve uygulanmalıdır.

İşçinin, deneme süresi de belirli (ki bu en az altı ay olmalı)bekleme süresi içinde saptanan mesleki özelliklerine dayanarak, bu süreden sonra performans ve verim düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesi feshedilirse bu geçerli neden olarak kabul edilemez. Yani bu süre içinde işçinin çalışma standartları ve mesleki özellikleri daha sonraki performans ve verimlilik ölçümü bakımından işverenin kabul ettiği sınırlar olarak dikkate alınır. Ancak bu sınırların altına düşülmesi ve bunun süreklilik göstermesi halinde geçerli neden doğabilir. İşveren, bu sınırların üstünde bir performans ve verimlilik beklentisinde haklı olduğunu ileri sürüyorsa, bu beklentiyi doğrulayacak eğitim ve iş koşullarının iyileştirilmesi gibi performans artırıcı olanakları sağladığını da kanıtlamalıdır. (9.hd e . 2015/31367 , k . 2016/11781 )

Toplanan delillere ve dosya kapsamına göre, davacının 03/06/2013 – 05/01/2015 tarihleri arasında davalı iş yerinde çalıştığı, işten ayrılmadan önceki brüt ücretinin 2.426,00 tl, giydirilmiş aylık brüt ücretinin 2.548,45 tl olduğu, iş akdinin davalı işveren tarafından “…2017 ara dönem sonu performans değerlendirme sonuçları doğrultusunda performansınızın beklenenin altında olduğu ve bu doğrultuda 01/09/2017-30/11/2017 tarihleri arasında alındığınız izleme ve gelişim sürecinde verilen hedeflere ulaşamadığınız tespit edilmiş ve izleme süreci sonucunuzun başarısız olarak sonuçlandığı belirlenmiştir. Belirtilen tarihlerdeki izleme ve gelişim süreçlerinizin sonucunda bir gelişme göstermediğiniz gibi, son dönemdeki performansınızın da düşük olduğu ve verilen hedeflere ulaşamadığınızdan…” gerekçesi ile feshedildiği, davalı işverenin davacının performans düşüklüğünden kaynaklı iş yeri hedeflerini tutturamamasına ilişkin olarak davacıya verdiği hedeflerin gerçekçi ve makul olduğu kanıtlayamadığı, davacının performansını arttırabilmesi için eğitim ve benzeri olanakların işveren tarafından sağlandığına dair delil bulunmadığı, davacının performans düşüklüğünün süreklilik gösterme eğiliminde olduğuna dair yeterli delil bulunmadığı, davacıya eş değer veya benzer pozisyon önerilmediği, bu durumda feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı ve iş akdinin feshinin geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından, davacının işe iade talebinin kabulüne, davacının çalışma süresi dikkate alınarak işe başlatmama tazminatının 4 aylık ücret tutarı olarak ve çalışmadığı süre için en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesine…” açıklaması ile yazılı hüküm kurulmuştur.

İlk derece mahkemesi kararı davalı vekilinin istinaf itirazlarını karşılar niteliktedir, mahkemece yazılı gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiş olması isabetlidir, ayrıca mahkemece hüküm altına alınan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin belirlenmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir, davalı vekilinin istinaf itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

Davacı vekilinin katılma yoluyla istinaf itirazı yerindedir, zira aaüt’nin 16/2-c maddesi arabuluculuk faaliyetinin anlaşmazlık ile sonuçlanması halinde avukat maktu ücrete hak kazanır, ancak bu ücret asıl alacağı geçemez düzenlemesi mevcuttur.

Somut olayda, tarafların anlaşmaya varamadıklarına dair arabuluculuk son tutanağının imzalandığı görülmüştür, ancak mahkemece bu miktara hükmedilmemiştir, dairemizce yukarıda anılan hüküm doğrultusunda 750,00 tl maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar vermek gerekmiş ve yeniden hüküm kurulmuştur.

B-kamu düzeni açısından maddi-hukuki durumun incelenmesinde; ilk derece mahkemesinin kararında dairemizce re’sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık hallerinden hiç birisinin bulunmadığı saptanmıştır.

Hüküm: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

A-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine,

B-Davacı vekilinin katılma yoluyla istinaf başvurusunun kabulüne,

C-İstanbul 34. İş mahkemesinin 06/11/2018 tarih, 2018/16 esas,2018/574 karar sayılı kararının kaldırılmasına,

D- davanın kabulü ile;

1-Davalı işveren tarafından yapılan feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine;

2- Davacının yasal süre içerisinde işe başvurmasına rağmen işverenin süresi içerisinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin 4 aylık ücreti olarak belirlenmesine; süresi içerisinde başvuruya rağmen işe başlatılmadığı takdirde işe başlatmama tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte brüt 9.704,00 tl’nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3- Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine; süresi içerisinde başvuruya rağmen işe başlatılmadığı takdirde işe başlatmama tarihinden itibaren işleyecek bankalarca mevduata uygulanacak en yüksek faizi ile birlikte brüt 10.193,80 tl ‘nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4-alınması gereken 44,40 tl harçtan peşin alınan 35,90 tl harcın mahsubu ile bakiye 8,5 tl harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,

5-davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden a.a.ü.t. Göre hesap ve takdir edilen 2.725,00 tl vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak davalıya verilmesine,

7-davacı tarafından yapılan toplam 363,00 tl yargılama giderinin davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine,

D-alınması gereken harç peşin alınmış olduğundan bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,

E-arabuluculuk ücret tarifesine göre 280,00 tl arabuluculuk ücretinin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

F-davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine,

G-arabuluculuk faaliyetinin anlaşmazlıkla sonuçlanması nedeniyle dairemizin karar tarihinde yürürlükte olan aaüt tarifesi gereğince 750,00 tl maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

H-davacı tarafından yapılan 42,00 tl istinaf yargılama gideri ile 121,30 tl istinaf yoluna başvurma harcının davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine,

I-Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerini kendi üzerinde bırakılmasına,

İ-istinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından davacı yararına istinaf vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

Karar tebliğ ve harç müzekkeresi işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, 7036 sayılı iş mahkemeleri kanununun 8/1-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere, 26/12/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.